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第一章 储蓄业务中的法律风险与规避3

第一节 储蓄法律性质3

案例1：储蓄所擅自冲正差错款被判返还3

重要提示：4

一、存款法律性质4

二、储蓄合同的法律性质4

三、侵权纠纷与合同纠纷的责任构成6

风险规避：7

一、银行在制定内部规定及业务操作规范时，应正确选择指导自身行为的法律依据7

二、银行应树立储蓄存款系债权债务关系的观点9

三、储蓄存款合同纠纷的举证责任10

第二节 存款自愿11

案例2：银行擅自改变存款方式致储户损失应担责11

重要提示：13

一、存款自愿13

二、存款自愿的异化13

风险规避：14

一、自助设施如何保护储户的存款自愿14

二、存款业务应尊重储户的意志15

三、过错责任的司法认定15

第三节 取款自由16

案例3：限制储户取款自由违法16

重要提示：17

一、取款自由17

二、取款自由与保证支付18

三、银行限制储户取款自由的类型19

风险规避：20

一、清理并规范内部文件20

二、银行内部规定在诉讼中的法律地位20

三、因故不能提供服务时的应对措施21

四、实行存款账户实名制前的存款支付21

第四节 存款有息23

案例4：计息规则告知方式不当，具有过错应承担相应诉讼费用23

重要提示：24

一、告知义务24

二、未约定利息的支付27

三、约定利息的支付29

风险规避：29

一、告知义务的履行29

二、告知义务的履行方式30

三、妥善保存证据，并注意法律对证据的要求30

四、履行告知义务与纠纷控制30

五、防止银行员工高息揽储31

第五节 为储户保密33

案例5：未对储户提供保密的交易环境应负违约责任33

重要提示：34

一、为储户保密34

二、违反保密原则的民事责任35

风险规避：35

一、银行应全面加强安全、保密措施35

二、涉及此类案件的诉讼对策36

第六节 账户开立37

案例6：金融机构应对开户人及取款人的身份证件进行实质审查37

重要提示：40

一、银行的审查义务：形式审查还是实质审查？40

二、反洗钱义务42

三、联网核查系统43

风险规避：44

一、银行应按实质审查的标准开办业务44

二、有效身份证件的审查44

第七节 挂失47

案例7：违规挂失不记名存单应担责47

重要提示：49

一、关于挂失的法律性质49

二、关于挂失的信息提供50

三、关于口头挂失51

四、关于挂失的代理（代为挂失）：司法解释与规范性文件的冲突52

五、关于银行受理挂失的时间要求54

六、记名存单与不记名存单54

七、关于挂失的程序54

风险规避：56

一、防范以挂失方式冒领他人存款56

二、诉讼应对56

第八节 存款差错57

案例8：未排除合理性疑点，不能要求储户返还差错款57

重要提示：58

一、不当得利案件的证明责任分配58

二、高度盖然性59

风险规避60

第九节 特别约定61

案例9：银行未履行与储户的特别约定应承担违约责任61

重要提示：62

一、特别约定62

二、特别约定的方式63

风险规避：64

一、谨慎与储户订立存取款的特别约定，当银行无法满足其储户的特别要求时，有权不予订立合同64

二、银行与储户订立特别约定后，就应按照约定全面履行义务64

三、对约定无效的处理64

第十节 存单纠纷65

案例10：银行不能仅以底单记载内容否定存款关系65

重要提示：68

一、一般存单纠纷68

二、存单的真实性68

三、存款关系的真实性69

风险规避：69

一、防范金融犯罪，减少存单纠纷69

二、审查存单的真实性70

三、审查存款关系的真实性70

案例11：银行应对帮助违法借贷的过错承担责任70

重要提示：74

一、一般存单纠纷与以存单为表现形式的借贷纠纷的界定74

二、交付与指定74

风险规避：75

一、正确确定案由75

二、及时采取保全措施76

第十一节 网上银行77

案例12：网上银行储户信息被盗，银行未尽安全保障义务应担责77

重要提示79

风险规避：80

一、加强对网上交易数据的保存和管理80

二、采取银行风险安全提示81

三、严格遵守支付限额的管理规定81

四、诉讼对策81

第十二节 对公存款82

案例13：因管理不慎公章被盗用，具有过错，应承担责任82

重要提示：85

一、民事责任85

二、刑事犯罪与民事责任承担85

三、印章及员工的管理85

风险规避：86

一、未尽审查之责违规开户的风险86

二、重要空白凭证未能规范管理的风险87

三、客户预留印鉴未能规范操作的风险88

四、单位存款的挂失风险90

第十三节 服务收费91

案例14：依法成立的合同应予信守，单方变更法律不予支持91

重要提示：95

一、商业银行服务价格的性质95

二、默示的意思表示96

风险规避：96

一、建立完善的中间业务合同的管理制度96

二、合理设计合法、简便的合同变更程序97

第十四节 资金证明98

案例15：出具虚假资金证明，具有过错承担赔偿责任98

重要提示：102

一、注册资金性质102

二、虚假资金证明责任的法律适用102

三、虚假验资责任的顺位103

风险规避：103

一、责任顺位的抗辩103

二、诉讼时效的抗辩104

三、因果关系的抗辩104

第十五节 先合同义务106

案例16：储户存款被抢，银行承担缔约过失责任106

重要提示：107

一、缔约过失责任107

二、先合同义务108

三、合同利益108

风险规避：108

一、营业场所的安全保障108

二、办理业务时的诚信服务109

第十六节 附随义务110

案例17：储户受到伤害，银行承担附随义务110

重要提示：113

一、附随义务113

二、储蓄存款合同中的附随义务113

风险规避：116

一、全面更新对合同履行的观念116

二、补充赔偿责任的风险化解117

三、银行免责的举证责任117

第二章 银行卡业务中的法律风险与规避121

第一节 银行卡申领121

案例18：管理存在疏漏，对客户被骗资金担责121

重要提示124

风险规避：124

一、银行卡申领阶段风险责任的主要体现124

二、诉讼对策125

第二节 银行卡服务126

案例19：银行热线不作为，储户损失应赔偿126

重要提示：128

一、银行承诺的性质128

二、挂失止付128

三、短信提示不具有免责效力129

风险规避：129

一、谨慎承诺129

二、规范宣传行为130

第三节 银行卡收费131

案例20：违反收费管理办法，多收费用应予返还131

重要提示：133

一、联合发行银行卡业务的法律性质133

二、联合发行银行卡业务的特殊性133

三、规范服务价格的重要性133

风险规避：133

一、规范收费133

二、收费的依据合法134

三、收费的程序合法134

第四节 信用卡消费135

案例21：为非持卡人签名的消费付款，银行未尽审核义务应承担责任135

重要提示：136

一、银行卡消费136

二、银行卡法律关系136

三、特约商户与发卡行责任承担137

风险规避138

第五节 银行卡遗失140

案例22：银行为持假身份证者大额提款具有过错140

重要提示：143

一、银行卡遗失与密码泄露共同构成银行卡纠纷的主要诉因143

二、以银行卡为介质的存款纠纷的举证责任143

风险规避144

第六节 密码泄露145

案例23：银行应对客户存款被非法划取担责145

重要提示：146

一、本人行为原则146

二、密码泄露的责任承担148

风险规避150

第七节 透支152

案例24：保证人对超额度透支不担责152

重要提示：155

一、恶意透支与善意透支155

二、格式条款156

三、保证人的保证范围156

风险规避：157

一、规范保证协议157

二、及时采取措施157

三、对相关章程及其协议的规范157

第八节 自动取款159

案例25：利用自助银行实施犯罪，银行负有防范义务159

重要提示：162

一、自动取款机及其配套设施的安全问题162

二、高科技产品本身的瑕疵带来的风险承担162

风险规避：163

一、加强对营业网点的安全保护，并研究其防范风险的措施163

二、储户和银行之间责任的分担165

第九节 不良信用记录167

案例26：征信系统不良信用记录有误，银行未尽审查义务构成侵权167

重要提示172

风险规避：172

一、因个人征信系统记录而产生的纠纷类型172

二、纠纷控制174

第三章 支付结算业务中的法律风险与规避179

第一节 汇票签发179

案例27：银行签发汇票应尽到通常的审查义务179

重要提示：180

一、原因关系180

二、原因关系的审查180

风险规避：181

一、营业执照的审查181

二、合同的审查182

三、签字、盖章的审查182

四、以合同是否完整、整洁来判断是否有变造、伪造的嫌疑182

五、将上述材料与其他申请材料一起存档备查182

第二节 背书转让183

案例28：汇票持有人对背书不连续的汇票不享有票据权利183

重要提示：186

一、票据文义性186

二、背书连续不是持票人享有票据权利的唯一证明方式186

三、空白背书187

四、背书涂销189

五、禁止背书转让及票据权利受限制的情形189

风险规避：190

一、背书不连续的法律风险190

二、票据背书的审查事项190

第三节 汇票解付192

案例29：非银行汇票的当事人无权就汇票解付行为主张权利192

重要提示：196

一、银行汇票申请人的法律地位196

二、银行汇票出票行和代理付款行的法律地位与责任承担197

三、解讫通知197

风险规避：199

一、付款人的审查义务199

二、付款人的审查方式199

三、付款人承担实质审查义务的情形199

第四节 票据抗辩200

案例30：票据债务人对持票人抗辩应依法进行200

重要提示：202

一、抗辩权202

二、抗辩事由203

三、票据抗辩的限制（切断）204

风险规避204

第五节 票据效力206

案例31：银行解付无效票据应承担责任206

重要提示：207

一、票据有效的构成要件207

二、票据签章与票据效力208

三、禁止转让票据的效力209

风险规避：209

一、票据伪造、变造的责任承担209

二、对无效票据付款的诉讼处理210

第六节 汇票承兑211

案例32：票据关系的存在不以原因关系的成立和有效为前提211

重要提示：213

一、票据无因性213

二、承兑签章形式缺陷的票据责任承担214

风险规避：214

一、及时向汇票申请人书面告知其拒绝兑付214

二、在票据诉讼中依法抗辩215

第七节 贴现审查217

案例33：违规开户具有重大过失217

重要提示：219

一、现行法律对贴现业务的基本要求219

二、银行办理贴现的注意事项219

风险规避：221

一、贴现审查义务221

二、重大过失的认定222

三、非票据行为与重大过失223

第八节 票据保证225

案例34：为票据付款人付款提供担保，承担保证担保责任225

重要提示：227

一、票据保证227

二、票据保证法定记载事项与票据保证效力227

三、票据保证的范围228

风险规避：228

一、设立票据保证的形式要件228

二、票据保证纠纷的审查重点228

第九节 支票付款229

案例35：变造的支票被兑付，银行未能识别付款具有重大过失229

重要提示：231

一、银行作为善良管理人的谨慎注意义务231

二、银行对票据付款的实质审查义务231

风险规避232

第十节 票据结算233

案例36：委托收款银行不能行使利益返还请求权233

重要提示：234

一、委托收款人的法律地位234

二、利益返还请求权234

风险规避：235

一、票据结算纠纷中的法律适用235

二、票据结算纠纷中的责任认定236

三、基于票据结算产生的纠纷，付款行应选择适当的救济方式237

四、恪守“银行不垫款”的结算原则，可有效避免纠纷的产生237

第十一节 公示催告239

案例37：空白储蓄存单不能通过公示催告程序进行救济239

重要提示241

风险规避：241

一、票据丧失后的救济方式241

二、银行受理票据时的审查职责242

第十二节 除权判决243

案例38：法院除权判决致票据无效，持票人行使票据权利受阻243

重要提示：245

一、除权判决245

二、正当理由245

风险规避：246

一、除权判决的撤销246

二、银行对经除权的票据如何行使诉权247

第四章 担保业务中的法律风险与规避251

第一节 保证合同的成立251

案例39：保证合同因不是当事人真实意思表示而不成立251

重要提示：255

一、保证合同的成立方式255

二、保证合同的成立条件255

三、对已到期债务提供保证的法律性质258

风险规避：259

一、保证合同签署过程中的风险控制259

二、合同文本的审查260

第二节 保证合同的效力261

案例40：企业法人联合体的担保行为无效261

重要提示：264

一、保证合同无效的情形264

二、保证合同无效后的责任承担266

三、格式合同中未按使用说明加注的条款效力268

四、《物权法》解读：担保合同的独立性效力268

风险规避：270

一、加强对保证人主体资格的审查270

二、违反公司法规定进行担保的效力及担保审查270

第三节 保证责任的免除274

案例41：保证期间届满后，担保人在催款通知书上签字、盖章也不再承担保证责任274

重要提示：276

一、催收贷款通知书的性质276

二、保证责任的免除事由276

风险规避：279

一、积极行使权利，防止权利灭失279

二、保证人的保证责任消灭后的补救措施279

第四节 保证期间284

案例42：保证期间约定不明，银行应在两年内主张权利284

重要提示：286

一、保证期间与诉讼时效286

二、保证期间的约定287

三、保证期间的权利主张289

四、主债务人进入破产程序后对保证人的权利主张289

风险规避：290

一、保证期间的约定290

二、未约定保证期间的，银行可与保证人重新约定290

三、及时主张权利290

第五节 借新还旧292

案例43：银行转嫁贷款风险以新贷扣还旧贷，担保人不负保证责任292

重要提示：294

一、关于民事欺诈294

二、借新还旧的构成要件295

三、借新还旧的法律性质295

四、保证人对借新还旧承担保证责任的条件296

五、借贷双方连续借新还旧，后几笔贷款的担保人与最初一笔贷款不是同一人的，担保责任如何确定？297

风险规避：297

一、针对保证人的借新还旧297

二、针对抵押人（出质人）的借新还旧298

第六节 抵押担保299

案例44：未经房屋所有权人同意，抵押贷款合同无效299

重要提示：300

一、关于企业法人分支机构的财产抵押300

二、关于国有企业机器、设备抵押的效力300

三、关于重复抵押300

四、最高额抵押301

五、不规范抵押行为的效力认定302

六、划拨土地使用权之上的房屋抵押合同的效力问题303

风险规避：304

一、对抵押人的审核304

二、对抵押物的审核304

三、依法对抵押物进行评估307

四、防止恶意抵押的设定307

第七节 抵押登记311

案例45：未作抵押物登记的抵押合同不生效311

重要提示：314

一、抵押登记效力314

二、抵押登记与抵押合同效力315

三、《物权法》施行后与相关法律的衔接及适用315

四、抵押未成立与保证的关系316

五、单独设定抵押的房产，其附着的划拨取得国有土地使用权是否仍需履行审批手续317

风险规避：318

一、办理抵押登记时应注意事项318

二、抵押登记后的注意事项319

三、因登记部门原因致使银行遭受财产损失的，可诉请该部门承担相应的赔偿责任320

四、抵押合同未登记，银行如何向抵押人主张权利320

第八节 担保审查322

案例46：冒名顶替行为不构成表见代理322

重要提示：324

一、表见代理的主观要件324

二、表见代理与职务行为325

风险规避：328

一、严格担保审查程序，履行担保审核义务328

二、担保合同存在无权代理主要情形328

第九节 抵押权的行使329

案例47：逾期行使抵押权，导致抵押权消灭329

重要提示：330

一、抵押权行使期间330

二、抵押权行使期间的排斥约定331

三、对抵押物的代位物行使优先受偿权的条件331

四、担保物权优先受偿的除外规则332

风险规避：334

一、主债权诉讼时效的保护334

二、抵押权的实现方式334

三、对第三人造成抵押物灭失及代位物流失的权利主张336

四、抵押物追及效力及权利主张337

第十节 权利质押343

案例48：票据基础关系不能对抗银行汇票的质权人行使票据权利343

重要提示：346

一、关于权利质押的法定原则346

二、票据法与最高人民法院司法解释的冲突：关于汇票未记载“质押”字样，票据质押关系的效力346

三、委托收款背书与质押能否同时存在于一张银行汇票上347

四、票据债务人能否以汇票申请人未支付对价而对质权人进行抗辩347

风险规避：348

一、签订书面质押合同348

二、办理登记348

三、应收账款的质押349

四、出质权利的转让350

五、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单质押350

六、以国债为标的物的账户质押352

七、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权质押353

八、股权质押353

九、大学生公寓经营收益权质押354

第十一节 存单质押355

案例49：设质人未以存单原件质押的，质权人不享有质押权355

重要提示：358

一、质权人扣划出质项下存款应以质押合同有效为前提358

二、核押359

风险规避361

第十二节 对外担保363

案例50：违背我国强制性规定的对外担保无效363

重要提示：366

一、对外担保366

二、对外担保的法律适用366

三、担保合同无效后的过错认定及责任承担367

风险规避：368

一、按规定履行报批、备案程序368

二、认真审查担保文本的有关条款368

三、由被担保人提供反担保368

四、涉外合同谨慎选择准据法368

第十三节 定金369

案例51：以单位名义出具虚假保函，单位有过错承担赔偿责任369

重要提示：371

一、定金与保证金371

二、债务人提供的保证金与第三人提供的担保371

三、私盖单位公章与担保合同效力及民事责任承担372

风险规避373

第五章 贷款业务中的法律风险与规避377

第一节 合同的生效377

案例52：合同生效应满足当事人协议约定的生效条件377

重要提示：379

一、合同的成立、生效与有效379

二、标点符号在合同文本中的作用380

风险规避：380

一、规范合同用语380

二、根据合同的性质慎重约定合同的生效条件381

三、合同约定以一方内部因素为生效条件的，负有促使协议生效义务的一方应积极履行义务，促使协议生效382

四、所约定条件不应是法定的382

五、当事人对合同条款是否属于附条件条款产生争议的，应当根据合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思383

第二节 合同的效力385

案例53：无权代理导致借款合同无效385

重要提示：388

一、关于强制性规定的理解与适用388

二、合同无效后的过错认定389

风险规避：390

一、借款合同违反中国人民银行有关利率规定的约定部分无效390

二、借款人不得依据《商业银行法》管理性规范进行抗辩391

第三节 违约赔偿392

案例54：违反“负责收回贷款”的承诺，应承担赔偿责任392

重要提示：393

一、监督支付与保证行为的主要区别393

二、承诺的法律性质及效力394

风险规避：395

一、通过合同实施民事法律行为395

二、重视合同文本的起草与审查395

三、树立全面履行合同的观念396

第四节 企业改制397

案例55：企业兼并协议无效，兼并企业不承担被兼并企业债务397

重要提示：399

一、企业改制与债权保护399

二、企业正常投资与借企业改制逃废债务的司法界定401

三、企业改制与以资抵债406

四、改制企业承担责任以设立时所接收的财产为依据，企业将持有改制企业股权进行转让或改制企业上市，都不影响其对原有债务的承担406

五、企业吸收合并情形下，被兼并的企业未依法注销，兼并方与被兼并方应承担连带清偿责任——《企业改制司法解释》第三十四条的适用410

六、企业资产被政府行政性划转后，债权人能否向接受资产的企业主张权利411

风险规避：411

一、企业改制纠纷案件中，银行主张权利时对被告的确认411

二、积极主动参与企业改制工作并有效行使权利412

三、对改制过程中的企业发放贷款，应持更为审慎的态度413

第五节 贷款发放414

案例56：银行未及时答复是否贷款，造成借款人损失构成缔约过失414

重要提示418

风险规避：418

一、规范贷款行为，防止缔约过失418

二、对缔约过失责任赔偿案件的诉讼应对419

第六节 委托贷款421

案例57：委托贷款标的违法，银行承担赔偿责任421

重要提示：423

一、委托贷款纠纷中的诉讼主体423

二、通过银行委托贷款的“拨改贷”的追偿权诉讼时效起算时间423

风险规避：424

一、正确履行义务是银行免责的前提424

二、银行应避免在委托贷款协议中约定承担责任的条款425

第七节 同业拆借426

案例58：拆借合同因拆借用途违反法律而无效426

重要提示：428

一、同业拆借合同效力的认定428

二、无效合同的责任承担430

三、合同无效返还利息的计算431

风险规避：431

一、银行不得投资于非自用不动产，即使投资于自用不动产，也要防止触犯法律的禁止性规定431

二、确保拆借业务的合法、合规性432

第八节 贷款催收433

案例59：银行应在法定期间内主张权利433

重要提示：435

一、超过诉讼时效期间的债务性质435

二、权利主张方式435

风险规避：436

一、债务人在多份空白催收通知单上盖章、签字的行为效力436

二、超过诉讼时效期间的债权的补救436

三、债务不明的处理437

第九节 贷款扣划439

案例60：扣划资金实现债权，行为违法被判返还439

重要提示：443

一、银行扣划贷款涉讼原因443

二、账户存款的法律性质443

风险规避：444

一、扣划所依据的合同合法有效444

二、贷款已经逾期或保证人的保证责任已经发生444

三、不允许扣划的资金的范围444

四、金融实务中违法扣划的具体情形445

五、涉及非借款合同主体承担责任的，未通过诉讼程序确定责任主体之前不得扣划448

第十节 解除权453

案例61：不符合约定的合同条件，贷款人不得提前收回贷款453

重要提示：455

一、合同解除455

二、合同解除应注意的问题455

三、对借款合同行使解除权的情形456

四、合同解除后的损失赔偿459

风险规避：459

一、提前收贷是否以诉请解除合同为前提459

二、提前收贷的利息及损失的计算460

三、提前收贷应在诉请中一并向担保人主张权利460

四、解除通知的实务运用461

第十一节 代位权463

案例62：代位权行使不当，诉讼请求被驳回463

重要提示：465

一、代位权制度465

二、行使代位权的条件465

三、次债务人抗辩的范围466

四、代位权与代位申请执行的关系467

风险规避：468

一、银行行使代位权在程序上的要求468

二、起诉前对代位权实质条件的审查468

三、请求数额限制470

四、代位权的行使不能影响到其他债权人的利益470

第十二节 抵销权472

案例63：抵销权行使对象错误，所扣存款应予返还472

重要提示：473

一、抵销权制度473

二、抵销的条件474

三、银行法定抵销权的行使依据474

风险规避：475

一、银行只能对债务人到期的存款或活期存款进行抵销475

二、银行行使抵销权的程序475

三、法定抵销应只限于作为合同债权人的金融机构，且债务人在其处有存款476

四、通过诉讼的抵销476

五、超过诉讼时效的债权能否进行抵销477

第十三节 撤销权478

案例64：债权人不能对合法成立的资产交易行使撤销权478

重要提示：482

一、撤销权制度482

二、撤销权行使条件482

三、几种撤销权的区分482

四、对赠与财产行为的撤销485

五、对放弃继承权行为的撤销486

六、对债务人通过诉讼进行的财产处分行为的撤销486

风险规避：488

一、行使撤销权的诉讼主体488

二、抵押物处置与其他债权人利益的保护488

三、对行使撤销权必要证据的取得488

四、行使撤销权与债权利益最大化488

第十四节 不良债权转让490

案例65：债权债务混同导致债权消灭，再行转让法律不予支持490

重要提示：493

一、对不良债权的司法审查493

二、债权转让及其条件493

三、不良债权转让法律适用的特殊性494

四、关于债权转让涉及的地域管辖495

五、债权转让后的利息主张496

风险规避：497

一、违反国务院关于不良债权转让范围与额度规定行为的效力497

二、依据内部文件进行债权转让的效力498

三、对于单一债权未经评估转让协议的法律效力498

四、信托业处置不良资产的法律适用501

五、保证人在债权转让确认书上盖章签收行为的法律性质501

六、债务人同意债权转让的意思表示不构成对超过时效债务的重新确认502

七、物权转让与债权转让的性质界定502

第十五节 实现债权费用的负担505

案例66：诉请债务人承担律师费用，因未实际发生而被驳回505

重要提示：507

一、诉讼支出费用的承担主体507

二、败诉方承担诉讼费用的条件508

三、风险代理与当事人自行调解、和解509

风险规避：511

一、事先约定律师费的承担511

二、合理约定律师费的支付标准511

三、选择适当的方式追偿律师费用511

第十六节 按揭业务512

案例67：个人住房贷款512

重要提示：513

一、商品房按揭的法律性质513

二、民商事纠纷与刑事犯罪交叉时的效力514

三、抵押权难以实现的法律风险515

案例68：汽车消费贷款517

重要提示：519

一、私贷公用的效力519

二、私贷公用案件的认定与处理520

三、私贷公用法律风险521

风险规避：522

一、贷款合同的签署应坚持本人原则522

二、履行调查职责522

三、审核借款人与其开发商、销售商之间的关系522

四、加强对借款资金的监管522

案例69：借款合同与保险合同分属不同法律关系，不应合并审理523

重要提示：524

一、保证说524

二、保险说525

风险规避：526

一、保证保险合同条款的安排526

二、正确行使诉权526

第十七节 助学贷款528

案例70：贷款程序违规导致借款主体不明，诉讼请求被驳回528

重要提示：529

一、助学贷款529

二、加强对学生诚信教育及案例警示教育530

风险规避：530

一、严格贷款程序，防范贷款风险530

二、与法院沟通，采取灵活的措施回收贷款531

三、合法催收贷款，防止侵犯学生利益531

第六章 执行与协助执行的法律风险与规避535

第一节 协助冻结535

案例71：拒不配合法院冻结工作，行为违法被处以罚款535

重要提示：537

一、扣划贷款与协助执行537

二、不得以内部规定对抗法院执法537

三、查询、冻结、扣划银行存款的有权机关538

风险规避：543

一、严格依照法律、行政法规的规定审查有权机关的手续543

二、协助执行中应注意的事项544

第二节 擅自解冻545

案例72：擅自解冻、支付冻结款项，不能追回的，承担赔偿责任545

重要提示：547

一、涉及被执行人暴力抗法、阻碍执行的情形时，金融机构作为协助执行人，对被转移的冻结款项仍负有赔偿责任547

二、正确处理客户利益与协助执行的关系547

风险规避549

第三节 协助错误550

案例73：冻结回执笔误，银行不能免责550

重要提示：551

一、人民法院裁定及协助执行通知书的效力551

二、回执笔误的法律性质及责任构成551

风险规避：553

一、认真审核协助执行通知书的内容，并根据实际情况如实填写法院查封冻结金额的回执553

二、银行发现错误后，应及时向法院提出异议，并通过法院进行更正，银行不可擅自作出处理553

三、银行作为协助义务人，应在法院诉讼保全时提出异议554

四、提出异议时，应提前收集、整理好支持自己主张的相关证据554

五、注意银行受理查询、冻结到填写回执时的时间差555

第四节 执行措施556

案例74：执行措施是实现债权人利益的重要手段556

重要提示：558

一、被执行人财产申报制度558

二、限制出境558

三、在征信系统记录、全国法院被执行人信息查询系统记录558

四、限制高消费559

风险规避559

第五节 执行异议560

案例75：在先违规抵押登记对抗合法抵押登记的异议不能成立560

重要提示：562

一、执行异议的“当事人”、“利害关系人”界定562

二、对执行标的提出异议的案外人563

三、执行异议复议制度563

风险规避：563

一、冲突法律文书的处理563

二、案外人权利的救济565

三、对一般保证人的执行566

第六节 执行和解567

案例76：执行和解不构成新的保证关系567

重要提示568

风险规避：568

一、执行和解的行为应通过人民法院进行568

二、和解协议签署后，如果执行人未在法定期限内申请恢复执行，可在和解协议确定的诉讼时效内另案起诉569

三、民事调解不同于执行和解569

四、执行和解已履行完毕的案件处理570

五、与案外人达成的执行和解的效力570

第七节 委托拍卖572

案例77：拍卖成交后不能交付拍卖财产，委托人向买受人承担违约责任572

重要提示：574

一、拍卖574

二、物权效力574

风险规避575

第七章 诉讼程序中的法律风险与规避579

第一节 主管579

案例78：民事合同由人民法院主管，不因行政机关的行政指令而改变579

重要提示：582

一、涉及国家政策或因执行国家政策而引起的平等主体之间财产关系的纠纷，一般属于人民法院受案范围582

二、涉及企业资产被政府行政性划转的，不属于人民法院民事案件审理范围583

风险规避584

第二节 管辖585

案例79：案件合并审理不得违背专属管辖规定585

重要提示：586

一、级别管辖586

二、民事管辖的顺序587

三、案件涉及不动产的管辖确定587

风险规避：589

一、起诉时应正确确定管辖589

二、不适格诉讼主体的管辖权异议590

三、管辖约定的一致性592

四、在约定管辖中，应注意合同中打印体与手写体对合同签订地描述不一致的问题592

第三节 起诉594

案例80：不符合法院受理案件条件，起诉被依法驳回594

重要提示：597

一、对已经发生法律效力的调解书，当事人以又发生了新的事实和理由提起诉讼的案件的处理597

二、涉及刑事犯罪的民事案件的处理598

三、重复起诉的司法认定599

四、商业银行可否就同一借款人的多笔贷款一并提起诉讼？601

五、为同一目的而达成的多个合同中，其中一个合同的仲裁条款效力是否及于其他合同？经仲裁裁决后，因其他合同纠纷法院受理的，是否违反“一事不再理”原则？602

风险规避：603

一、不属于重复起诉的情形603

二、确定适格被告，正确行使诉权604

第四节 诉讼请求606

案例81：诉请未主张抵押权，人民法院不予审理606

重要提示：608

一、诉讼时效与诉讼请求608

二、事实理由与诉讼请求608

风险规避：609

一、多列诉讼请求的处理609

二、诉讼请求与案件性质不相符的处理610

三、诉请不当的处理610

四、因合同效力涉及的诉讼请求处理611

第五节 反诉613

案例82：未提起反诉，人民法院不予审理613

重要提示：驳614

一、反诉与反驳614

二、合同履行抗辩614

三、违约金承担615

风险规避615

第六节 证据616

案例83：未依法举证，承担案件审理费用616

重要提示：617

一、录像617

二、刑事诉讼证据618

三、银行内部的单方记录619

四、事实推定方法在妨碍举证情形下的适用620

风险规避：621

一、积极举证621

二、依法抗辩621

三、提供新的证据，应辅之以相应的证据和陈述622

第七节 上诉623

案例84：未依法提起上诉，实体权利不予保护623

重要提示：625

一、当事人在二审中可以放弃一审的部分诉讼请求，但不得改变一审的诉讼请求，也不得增加诉讼请求625

二、属于当事人一方的上诉主张，同案当事人无权通过上诉主张625

风险规避：626

一、不服一审判决，应在法定期限内提起上诉626

二、上诉请求626

第八节 调解627

案例85：对超出诉请范围的调解协议内容发生争议，当事人有权提起诉讼627

重要提示：629

一、关于调解书的生效629

二、关于民事调解书的再审629

三、关于民事调解书的抗诉630

风险规避：631

一、企业被吊销营业执照后，银行不能通过诉讼调解的方式实现债权631

二、所有权人以调解方式处分被查封财产的行为无效632

三、调解协议的内容应当具体、明确633

四、调解协议与调解书的内容不一致，应及时申请人民法院补正633

五、重视法院调解书的作用633

全书案例索引635