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第一章 储蓄业务中的法律风险与规避1

第一节 储蓄法律性质1

案例1：储蓄所撞自冲正差错款被判返还1

重要提示：一、存款法律性质2

二、储蓄合同的法律性质3

三、侵权纠纷与合同纠纷的责任构成4

风险规避：一、银行在制定内部规定及业务操作规范时，应正确选择指导自身行为的法律依据5

二、银行应树立储蓄存款系债权债务关系的观点7

三、储蓄存款合同纠纷的举证责任7

第二节 存款自愿8

案例2：银行擅自改变存款方式致储户损失应担责8

重要提示：一、存款自愿10

二、存款自愿的异化10

风险规避：一、自助设施如何保护储户的存款自愿11

二、存款业务应尊重储户的意志12

三、过错责任的司法认定12

第三节 取款自由12

案例3：限制储户取款自由违法12

重要提示：一、取款自由14

二、取款自由与保证支付14

三、银行限制储户取款自由的类型15

风险规避：一、清理并规范内部文件16

二、银行内部规定在诉讼中的法律地位16

三、因故不能提供服务时的应对措施17

四、实行存款账户实名制前的存款支付17

第四节 存款有息18

案例4：计息规则告知方式不当，具有过错应承担相应诉讼费用18

重要提示：一、告知义务20

二、未约定利息的支付23

三、约定利息的支付24

风险规避：一、告知义务的履行25

二、告知义务的履行方式25

三、妥善保存证据，并注意法律对证据的要求25

四、履行告知义务与纠纷控制26

第五节 为储户保密26

案例5：未对储户提供保密的交易环境应负违约责任26

重要提示：一、为储户保密28

二、违反保密原则的民事责任28

风险规避：一、银行应全面加强安全、保密措施29

二、涉及此类案件的诉讼对策30

第六节 账户开立30

案例6：金融机构应对开户人及取款人的身份证件进行实质审查30

重要提示：一、银行的审查义务：形式审查还是实质审查？34

二、反洗钱义务35

三、联网核查系统36

风险规避：一、银行应按实质审查的标准开办业务37

二、有效身份证件的审查37

第七节 挂失39

案例7：违规挂失不记名存单应担责39

重要提示：一、关于挂失的法律性质42

二、关于挂失的信息提供43

三、关于口头挂失44

四、关于挂失的代理（代为挂失）：司法解释与规范性文件的冲突44

五、关于银行受理挂失的时间要求45

六、记名存单与不记名存单46

七、关于挂失的程序46

风险规避：一、防范以挂失方式冒领他人存款47

二、诉讼应对48

第八节 存款差错48

案例8：未排除合理性疑点，不能要求储户返还差错款48

重要提示：一、不当得利案件的证明责任分配49

二、高度盖然性50

风险规避51

第九节 特别约定51

案例9：银行未履行与储户的特别约定应承担违约责任51

重要提示：一、特别约定52

二、特别约定的方式53

风险规避：一、谨慎与储户订立存取款的特别约定，当银行无法满足其储户的特别要求时，有权不予订立合同54

二、银行与储户订立特别约定后，就应按照约定全面履行义务54

三、对约定无效的处理54

第十节 存单纠纷55

案例10：银行不能仅以底单记载内容否定存款关系55

重要提示：一、一般存单纠纷57

二、存单的真实性58

三、存款关系的真实性58

风险规避：一、防范金融犯罪，减少存单纠纷59

二、审查存单的真实性59

三、审查存款关系的真实性60

案例11：银行应对帮助违法借贷的过错承担责任60

重要提示：一、一般存单纠纷与以存单为表现形式的借贷纠纷的界定63

二、交付与指定63

风险规避：一、正确确定案由65

二、及时采取保全措施65

第十一节 网上银行65

案例12：网上银行储户信息被盗，银行未尽安全保障义务应担责65

重要提示67

风险规避：一、加强对网上交易数据的保存和管理68

二、采取银行风险安全提示69

三、严格遵守支付限额的管理规定69

四、诉讼对策69

第十二节 对公存款70

案例13：管理不慎公章被盗用，具有过错承担责任70

重要提示：一、民事责任73

二、刑事犯罪与民事责任承担73

三、印章及员工的管理73

风险规避：一、未尽审查之责违规开户的风险73

二、重要空白凭证未能规范管理的风险74

三、客户预留印鉴未能规范操作的风险75

四、单位存款的挂失风险77

第十三节 服务收费78

案例14：依法成立的合同应予信守，单方变更法律不予支持78

重要提示：一、商业银行服务价格的性质82

二、默示的意思表示83

风险规避：一、建立完善的中间业务合同的管理制度83

二、合理设计合法、简便的合同变更程序83

第十四节 资金证明84

案例15：出具虚假资金证明，具有过错承担赔偿责任84

重要提示：一、注册资金性质88

二、虚假资金证明责任的法律适用89

三、虚假验资责任的顺位89

风险规避：一、责任顺位的抗辩90

二、诉讼时效的抗辩90

三、因果关系的抗辩90

第十五节 先合同义务92

案例16：储户存款被抢，银行承担缔约过失责任92

重要提示：一、缔约过失责任93

二、先合同义务94

三、合同利益94

风险规避：一、营业场所的安全保障94

二、办理业务时的诚信服务94

第十六节 附随义务95

案例17：储户受到伤害，银行承担附随义务95

重要提示：一、附随义务98

二、储蓄存款合同中的附随义务98

风险规避：一、全面更新对合同履行的观念101

二、补充赔偿责任的风险化解102

三、银行免责的举证责任102

第二章 银行卡业务中的法律风险与规避103

第一节 银行卡申领104

案例18：管理存在疏漏，对客户被骗资金担责104

重要提示107

风险规避：一、银行卡申领阶段风险责任的主要体现107

二、诉讼对策108

第二节 银行卡服务108

案例19：银行热线不作为，储户损失应赔偿108

重要提示：一、银行承诺的性质110

二、挂失止付110

风险规避：一、谨慎承诺111

二、规范宣传行为111

第三节 银行卡收费112

案例20：违反收费管理办法，多收费用应予返还112

重要提示：一、联合发行银行卡业务的法律性质113

二、联合发行银行卡业务的特殊性114

三、规范服务价格的重要性114

风险规避：一、规范收费114

二、收费的依据合法114

三、收费的程序合法115

第四节 信用卡消费115

案例21：为非持卡人签名的消费付款，银行未尽审核义务应承担责任115

重要提示：一、银行卡消费117

二、银行卡法律关系117

三、特约商户与发卡行责任承担118

风险规避118

第五节 银行卡遗失119

案例22：银行为持假身份证者大额提款具有过错119

重要提示：一、银行卡遗失与密码泄漏共同构成银行卡纠纷的主要诉因122

二、以银行卡为介质的存款纠纷的举证责任122

风险规避122

第六节 密码泄漏123

案例23：银行应对客户存款被非法划取担责123

重要提示：一、本人行为原则125

二、密码泄漏的责任承担126

风险规避128

第七节 透支129

案例24：保证人对超额度透支不担责129

重要提示：一、恶意透支与善意透支132

二、格式条款132

三、保证人的保证范围133

风险规避：一、规范保证协议133

二、及时采取措施133

三、对相关章程及其协议的规范134

第八节 自动取款134

案例25：利用自助银行实施犯罪，银行负有防范义务重要提示：一、自动取款机及其配套设施的安全问题137

二、高科技产品本身的瑕疵带来的风险承担138

风险规避：一、加强对营业网点的安全保护，并研究其防范风险的措施139

二、储户和银行之间责任的分担141

第九节 不良信用记录141

案例26：征信系统不良信用记录有误，银行未尽审查义务构成侵权141

重要提示145

风险规避：一、因个人征信系统记录而产生的纠纷类型145

二、纠纷控制147

第三章 支付结算业务中的法律风险与规避149

第一节 汇票签发149

案例27：银行签发汇票应尽到通常的审查义务149

重要提示：一、原因关系151

二、原因关系的审查151

风险规避：一、营业执照的审查152

二、合同的审查152

三、签字、盖章的审查152

四、以合同是否完整、整洁来判断是否有变造、伪造的嫌疑152

五、将上述材料与其他申请材料一起存档备查152

第二节 背书转让153

案例28：汇票持有人对背书不连续的汇票不享有票据权利153

重要提示：一、票据文义性156

二、背书连续不是持票人享有票据权利的惟一证明方式156

三、空白背书157

四、背书涂销158

五、禁止背书转让及票据权利受限制的情形159

风险规避：一、背书不连续的法律风险159

二、票据背书的审查事项160

第三节 汇票解付161

案例29：非银行汇票的当事人无权就汇票解付行为主张权利161

重要提示：一、银行汇票申请人的法律地位165

二、银行汇票出票行和代理付款行的法律地位与责任承担165

三、解讫通知166

风险规避：一、付款人的审查义务167

二、付款人的审查方式168

三、付款人承担实质审查义务的情形168

第四节 票据抗辩168

案例30：票据债务人对持票人抗辩应依法进行168

重要提示：一、抗辩权171

二、抗辩事由171

三、票据抗辩的限制（切断）172

风险规避172

第五节 票据效力174

案例31：银行解付无效票据应承担责任174

重要提示：一、票据有效的构成要件175

二、票据签章与票据效力175

三、禁止转让票据的效力176

风险规避：一、票据伪造、变造的责任承担177

二、对无效票据付款的诉讼处理177

第六节 汇票承兑178

案例32：票据关系的存在不以原因关系的成立和有效为前提178

重要提示：一、票据无因性180

二、承兑签章形式缺陷的票据责任承担181

风险规避：一、及时向汇票申请人书面告知其拒绝兑付181

二、在票据诉讼中依法抗辩182

第七节 贴现审查183

案例33：违规开户具有重大过失183

重要提示：一、现行法律对贴现业务的基本要求185

二、银行办理贴现的注意事项185

风险规避：一、贴现审查义务187

二、非票据行为与重大过失188

第八节 票据保证189

案例34：为票据付款人付款提供担保，承担保证担保责任189

重要提示：一、票据保证191

二、票据保证法定记载事项与票据保证效力191

三、票据保证的范围192

风险规避：一、设立票据保证的形式要件192

二、票据保证纠纷的审查重点192

第九节 支票付款193

案例35：变造的支票被兑付，银行未能识别付款具有重大过失193

重要提示：一、银行作为善良管理人的谨慎注意义务195

二、银行对票据付款的实质审查义务195

风险规避196

第十节 票据结算196

案例36：委托收款银行不能行使利益返还请求权196

重要提示：一、委托收款人的法律地位198

二、利益返还请求权198

风险规避：一、票据结算纠纷中的法律适用198

二、票据结算纠纷中的责任认定199

三、基于票据结算产生的纠纷，付款行应选择适当的救济方式200

四、恪守“银行不垫款”的结算原则，可有效避免纠纷的产生200

第十一节 公示催告201

案例37：空白储蓄存单不能通过公示催告程序进行救济201

重要提示203

风险规避：一、票据丧失后的救济方式203

二、银行受理票据时的审查职责205

第十二节 除权判决205

案例38：法院除权判决致票据无效，持票人行使票据权利受阻205

重要提示：一、除权判决207

二、正当理由208

风险规避：一、除权判决的撤销208

二、银行对经除权的票据如何行使诉权209

第四章 担保业务中的法律风险与规避211

第一节 保证合同的成立211

案例39：保证合同因不是当事人真实意思表示而不成立211

重要提示：一、保证合同的成立方式215

二、保证合同的成立条件215

三、对已到期债务提供保证的法律性质218

风险规避：一、保证合同签署过程中的风险控制219

二、合同文本的审查220

第二节 保证合同的效力221

案例40：企业法人联合体的担保行为无效221

重要提示：一、保证合同无效的情形224

二、保证合同无效后的责任承担226

三、格式合同中未按使用说明加注的条款效力227

四、《物权法》解读：担保合同的独立性效力228

风险规避：一、加强对保证人主体资格的审查229

二、违反公司法规定进行担保的效力及担保审查230

第三节 保证责任的免除233

案例41：保证期间届满后，担保人在催款通知书上签字、盖章也不再承担保证责任233

重要提示：一、催收贷款通知书的性质235

二、保证责任的免除事由235

风险规避：一、积极行使权利，防止权利灭失238

二、保证人的保证责任消灭后的补救措施238

第四节 保证期间243

案例42：保证期间约定不明，银行应在两年内主张权利243

重要提示：一、保证期间与诉讼时效245

二、保证期间的约定246

三、保证期间的权利主张248

四、主债务人进入破产程序后对保证人的权利主张248

风险规避：一、保证期间的约定249

二、未约定保证期间的，银行可与保证人重新约定249

三、及时主张权利249

第五节 借新还旧251

案例43：银行转嫁贷款风险以新贷扣还旧贷，担保人不负保证责任251

重要提示：一、关于民事欺诈253

二、借新还旧的构成要件254

三、借新还旧的法律性质254

四、保证人对借新还旧承担保证责任的条件254

五、借贷双方连续借新还旧，后几笔贷款的担保人与最初一笔贷款不是同一人的，担保责任如何确定？256

风险规避：一、针对保证人的借新还旧256

二、针对抵押人（出质人）的借新还旧256

第六节 抵押担保257

案例44：未经房屋所有权人同意，抵押贷款合同无效257

重要提示：一、关于企业法人分支机构的财产抵押258

二、关于国有企业机器、设备抵押的效力258

三、关于重复抵押259

四、最高额抵押259

五、不规范抵押行为的效力认定260

六、划拨土地使用权之上的房屋抵押合同的效力问题261

风险规避：一、对抵押人的审核262

二、对抵押物的审核262

三、依法对抵押物进行评估264

四、防止恶意抵押的设定265

第七节 抵押登记268

案例45：未作抵押物登记的抵押合同不生效268

重要提示：一、抵押登记效力271

二、抵押登记与抵押合同效力272

三、《物权法》施行后与相关法律的衔接及适用272

四、抵押未成立与保证的关系273

五、单独设定抵押的房产，其附着的划拨取得国有土地使用权是否仍需履行审批手续274

风险规避：一、办理抵押登记时应注意事项275

二、抵押登记后的注意事项276

三、因登记部门原因致使银行遭受财产损失的，可诉请该部门承担相应的赔偿责任276

四、抵押合同未登记，银行如何向抵押人主张权利277

第八节 担保审查278

案例46：冒名顶替行为不构成表见代理278

重要提示：一、表见代理的主观要件280

二、表见代理与职务行为281

风险规避：一、严格担保审查程序，履行担保审核义务284

二、担保合同存在无权代理主要情形284

第九节 抵押权的行使285

案例47：逾期行使抵押权，导致抵押权消灭285

重要提示：一、抵押权行使期间286

二、抵押权行使期间的排斥约定287

三、对抵押物的代位物行使优先受偿权的条件287

四、担保物权优先受偿的除外规则288

风险规避：一、主债权诉讼时效的保护290

二、抵押权的实现方式290

三、对第三人造成抵押物灭失及代位物流失的权利主张292

四、抵押物追及效力及权利主张293

第十节 权利质押298

案例48：票据基础关系不能对抗银行汇票的质权人行使票据权利298

重要提示：一、关于权利质押的法定原则301

二、票据法与最高人民法院司法解释的冲突：关于汇票未记载“质押”字样，票据质押关系的效力302

三、委托收款背书与质押能否同时存在于一张银行汇票上302

四、票据债务人能否以汇票申请人未支付对价而对质权人进行抗辩303

风险规避：一、签订书面质押合同303

二、办理登记303

三、应收账款的质押304

四、出质权利的转让305

五、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单质押305

六、以国债为标的物的账户质押307

七、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权质押308

八、股权质押308

九、大学生公寓经营收益权质押309

第十一节 存单质押310

案例49：设质人未以存单原件质押的，质权人不享有质押权310

重要提示：一、质权人扣划出质项下存款应以质押合同有效为前提313

二、核押314

风险规避316

第十二节 对外担保317

案例50：违背我国强制性规定的对外担保无效317

重要提示：一、对外担保320

二、对外担保的法律适用320

三、担保合同无效后的过错认定及责任承担321

风险规避：一、按规定履行报批、备案程序322

二、认真审查担保文本的有关条款322

三、由被担保人提供反担保322

四、涉外合同谨慎选择准据法322

第十三节 定金323

案例51：以单位名义出具虚假保函，单位有过错承担赔偿责任323

重要提示：一、定金与保证金325

二、债务人提供的保证金与第三人提供的担保325

三、私盖单位公章与担保合同效力及民事责任承担326

风险规避327

第五章 贷款业务中的法律风险与规避329

第一节 合同的生效329

案例52：合同生效应满足当事人协议约定的生效条件329

重要提示：一、合同的成立、生效与有效331

二、标点符号在合同文本中的作用332

风险规避：一、规范合同用语332

二、根据合同的性质慎重约定合同的生效条件334

三、合同约定以一方内部因素为生效条件的，负有促使协议生效义务的一方应积极履行义务，促使协议生效334

四、所约定条件不应是法定的335

第二节 合同的效力336

案例53：无权代理导致借款合同无效336

重要提示：一、关于强制性规定的理解与适用339

二、合同无效后的过错认定340

风险规避：一、借款合同违反中国人民银行有关利率规定的约定部分无效341

二、借款人不得依据《商业银行法》管理性规范进行抗辩341

第三节 违约赔偿343

案例54：违反“负责收回贷款”的承诺，应承担赔偿责任343

重要提示：一、监督支付与保证行为的主要区别344

二、承诺的法律性质及效力345

风险规避：一、通过合同实施民事法律行为346

二、重视合同文本的起草与审查346

三、树立全面履行合同的观念346

第四节 企业改制347

案例55：企业兼并协议无效，兼并企业不承担被兼并企业债务347

重要提示：一、企业改制与债权保护349

二、企业正常投资与借企业改制逃废债务的司法界定351

三、企业改制与以资抵债355

四、改制企业承担责任以设立时所接收的财产为依据，企业将持有改制企业股权进行转让或改制企业上市，都不影响其对原有债务的承担355

五、企业吸收合并情形下，被兼并的企业未依法注销，兼并方与被兼并方应承担连带清偿责任——《企业改制司法解释》第三十四条的适用359

六、企业资产被政府行政性划转后，债权人能否向接受资产的企业主张权利359

风险规避：一、企业改制纠纷案件中，银行主张权利时对被告的确认360

二、积极主动参与企业改制工作并有效行使权利361

三、对改制过程中的企业发放贷款，应持更为审慎的态度361

第五节 贷款发放362

案例56：银行未及时答复是否贷款，造成借款人损失构成缔约过失362

重要提示366

风险规避：一、规范贷款行为，防止缔约过失366

二、对缔约过失责任赔偿案件的诉讼应对367

第六节 委托贷款368

案例57：委托贷款标的违法，银行承担赔偿责任368

重要提示：一、委托贷款纠纷中的诉讼主体370

二、通过银行委托贷款的“拨改贷”的追偿权诉讼时效起算时间370

风险规避：一、正确履行义务是银行免责的前提371

二、银行应避免在委托贷款协议中约定承担责任的条款371

第七节 同业拆借372

案例58：拆借合同因拆借用途违反法律而无效372

重要提示：一、同业拆借合同效力的认定374

二、无效合同的责任承担376

三、合同无效返还利息的计算376

风险规避：一、银行不得投资于非自用不动产，即使投资于自用不动产，也要防止触犯法律的禁止性规定377

二、确保拆借业务的合法、合规性377

第八节 贷款催收案例59：银行应在法定期间内主张权利378

重要提示：一、超过诉讼时效期间的债务性质380

二、权利主张方式380

风险规避：一、债务人在多份空白催收通知单上盖章、签字的行为效力381

二、超过诉讼时效期间的债权的补救381

三、债务不明的处理382

第九节 贷款扣划382

案例60：扣划资金实现债权，行为违法被判返还382

重要提示：一、银行扣划贷款涉讼原因386

二、账户存款法律性质386

风险规避：一、扣划所依据的合同合法有效387

二、贷款已经逾期或保证人的保证责任已经发生387

三、不允许扣划的资金的范围387

四、金融实务中违法扣划的具体情形388

五、涉及非借款合同主体承担责任的，未通过诉讼程序确定责任主体之前不得扣划390

第十节 解除权394

案例61：不符合约定的合同条件，贷款人不得提前收回贷款394

重要提示：一、合同解除396

二、合同解除应注意的问题396

三、对借款合同行使解除权的情形397

四、合同解除后的损失赔偿400

风险规避：一、提前收贷是否以诉请解除合同为前提400

二、提前收贷的利息及损失的计算400

三、提前收贷应在诉请中一并向担保人主张权利401

四、解除通知的实务运用401

第十一节 代位权403

案例62：代位权行使不当，诉讼请求被驳回403

重要提示：一、代位权制度405

二、行使代位权的条件406

三、次债务人抗辩的范围406

四、代位权与代位申请执行的关系407

风险规避：一、银行行使代位权在程序上的要求408

二、起诉前对代位权实质条件的审查408

三、请求数额限制409

四、代位权的行使不能影响到其他债权人的利益409

第十二节 抵销权411

案例63：抵销权行使对象错误，所扣存款应予返还411

重要提示：一、抵销权制度412

二、抵销的条件412

三、银行法定抵销权的行使依据413

风险规避：一、银行只能对债务人到期的存款或活期存款进行抵销414

二、银行行使抵销权的程序414

三、法定抵销应只限于作为合同债权人的金融机构，且债务人在其处有存款414

四、通过诉讼的抵销415

五、超过诉讼时效的债权能否进行抵销415

第十三节 撤销权416

案例64：债权人不能对合法成立的资产交易行使撤销权416

重要提示：一、撤销权制度420

二、撤销权行使条件420

三、几种撤销权的区分420

四、对赠与财产行为的撤销423

五、对放弃继承权行为的撤销424

六、对债务人通过诉讼进行的财产处分行为的撤销424

风险规避：一、行使撤销权的诉讼主体425

二、抵押物处置与其他债权人利益的保护426

三、对行使撤销权必要证据的取得426

四、行使撤销权与债权利益最大化426

第十四节 不良债权转让427

案例65：债权债务混同导致债权消灭，再行转让法律不予支持427

重要提示：一、对不良债权的司法审查430

二、债权转让及其条件430

三、不良债权转让法律适用的特殊性431

四、关于债权转让涉及的地域管辖432

五、债权转让后的利息主张432

风险规避：一、违反国务院关于不良债权转让范围与额度规定行为的效力434

二、依据内部文件进行债权转让的效力434

三、对于单一债权未经评估转让协议的法律效力435

四、信托业处置不良资产的法律适用437

五、保证人在债权转让确认书上盖章签收行为的法律性质438

六、物权转让与债权转让的性质界定438

第十五节 实现债权费用的负担440

案例66：诉请债务人承担律师费用，因未实际发生而被驳回440

重要提示：一、诉讼支出费用的承担主体442

二、败诉方承担诉讼费用的条件443

三、风险代理与当事人自行调解、和解444

风险规避：一、事先约定律师费的承担446

二、合理约定律师费的支付标准446

三、选择适当的方式追偿律师费用446

第十六节 按揭业务447

案例67：借款合同与保险合同分属不同法律关系，不应合并审理447

重要提示：一、保证说448

二、保险说449

风险规避：一、保证保险合同条款的安排450

二、正确行使诉权450

案例68：汽车消费贷款450

重要提示：一、私贷公用的效力453

二、私贷公用案件的认定与处理453

三、私贷公用法律风险454

风险规避：一、贷款合同的签署应坚持本人原则455

二、履行调查职责455

三、审核借款人与其开发商、销售商之间的关系455

四、加强对借款资金的监管455

案例69：个人住房贷款455

重要提示：一、商品房按揭的法律性质457

二、民商事纠纷与刑事犯罪交叉时的效力458

三、抵押权难以实现的法律风险458

第十七节 助学贷款460

案例70：贷款程序违规导致借款主体不明，诉讼请求被驳回460

重要提示：一、助学贷款462

二、加强对学生诚信教育及案例警示教育462

风险规避：一、严格贷款程序，防范贷款风险463

二、与法院沟通，采取灵活的措施回收贷款463

三、合法催收贷款，防止侵犯学生利益464

第六章 执行与协助执行的法律风险与规避465

第一节 协助冻结466

案例71：拒不配合法院冻结工作，行为违法被处以罚款466

重要提示：一、扣划贷款与协助执行468

二、不得以内部规定对抗法院执法468

三、查询、冻结、扣划银行存款的有权机关468

风险规避：一、严格依照法律、行政法规的规定审查有权机关的手续473

二、协助执行中应注意的事项475

第二节 擅自解冻475

案例72：擅自解冻、支付冻结款项，不能追回的，承担赔偿责任475

重要提示：一、涉及到被执行人暴力抗法、阻碍执行的情形时，金融机构作为协助执行人，对被转移的冻结款项仍负有赔偿责任477

二、正确处理客户利益与协助执行的关系477

风险规避479

第三节 协助错误479

案例73：冻结回执笔误，银行不能免责479

重要提示：一、人民法院裁定及协助执行通知书的效力481

二、回执笔误的法律性质及责任构成481

风险规避：一、认真审核协助执行通知书的内容，并根据实际情况如实填写法院查封冻结金额的回执482

二、银行发现错误后，应及时向法院提出异议，并通过法院进行更正，银行不可擅自作出处理483

三、银行作为协助义务人，应在法院诉讼保全时提出异议483

四、提出异议时，应提前搜集、整理好支持自己主张的相关证据483

五、注意银行受理查询、冻结到填写回执时的时间差484

第四节 执行异议484

案例74：在先违规抵押登记对抗合法抵押登记的异议不能成立484

重要提示：一、执行异议的“当事人”、“利害关系人”界定487

二、对执行标的提出异议的案外人487

风险规避：一、冲突法律文书的处理487

二、案外人权利的救济489

三、对一般保证人的执行490

第五节 执行和解490

案例75：执行和解不构成新的保证关系490

重要提示492

风险规避：一、执行和解的行为应通过人民法院进行492

二、和解协议签署后，如果执行人未在法定期限内申请恢复执行，可在和解协议确定的诉讼时效内另案起诉492

三、民事调解不同于执行和解493

四、执行和解已履行完毕的案件处理493

五、与案外人达成的执行和解的效力493

第六节 委托拍卖495

案例76：拍卖成交后不能交付拍卖财产，委托人向买受人承担违约责任495

重要提示：一、拍卖497

二、物权效力497

风险规避498

第七章 诉讼程序中的法律风险与规避499

第一节 主管500

案例77：民事合同由人民法院主管，不因行政机关的督促而改变500

重要提示：一、涉及国家政策或因执行国家政策而引起的平等主体之间财产关系的纠纷，一般属于人民法院受案范围503

二、涉及企业资产被政府行政性划转的，不属于人民法院民事案件审理范围504

风险规避505

第二节 管辖505

案例78：案件合并审理不得违背专属管辖规定505

重要提示：一、级别管辖507

二、民事管辖的顺序507

三、案件涉及到不动产的管辖确定507

风险规避：一、起诉时应正确确定管辖509

二、不适格诉讼主体的管辖权异议510

三、管辖约定的一致性512

四、在约定管辖中，应注意合同中打印体与手写体对合同签订地描述不一致的问题512

第三节 起诉513

案例79：不符合法院受理案件条件，起诉被依法驳回513

重要提示：一、对已经发生法律效力的调解书，当事人以又发生了新的事实和理由提起诉讼的案件的处理516

二、涉及刑事犯罪的民事案件的处理516

三、重复起诉的司法认定517

四、商业银行可否就同一借款人的多笔贷款一并提起诉讼？519

风险规避：一、不属于重复起诉的情形520

二、确定适格被告，正确行使诉权521

第四节 诉讼请求523

案例80：诉请未主张抵押权，人民法院不予审理523

重要提示：一、诉讼时效与诉讼请求524

二、事实理由与诉讼请求525

风险规避：一、多列诉讼请求的处理525

二、诉讼请求与案件性质不相符的处理526

三、诉请不当的处理527

四、因合同效力涉及的诉讼请求处理527

第五节 反诉529

案例81：未提起反诉，人民法院不予审理529

重要提示：一、反诉与反驳530

二、合同履行抗辩530

三、违约金承担530

风险规避531

第六节 证据532

案例82：未依法举证，承担案件审理费用532

重要提示：一、录像533

二、刑事诉讼证据534

三、银行内部的单方记录535

四、事实推定方法在妨碍举证情形下的适用535

风险规避：一、积极举证536

二、依法抗辩537

三、提供新的证据，应辅之以相应的证据和陈述538

第七节 上诉538

案例83：未依法提起上诉，实体权利不予保护538

重要提示：一、当事人在二审中可以放弃一审的部分诉讼请求，但不得改变一审的诉讼请求，也不得增加诉讼请求541

二、属于当事人一方的上诉主张，同案当事人无权通过上诉主张541

风险规避：一、不服一审判决，应在法定期限内提起上诉541

二、上诉请求541

第八节 调解542

案例84：对超出诉请范围的调解协议内容发生争议，当事人有权提起诉讼542

重要提示：一、关于调解书的生效544

二、关于民事调解书的再审544

三、关于民事调解书的抗诉545

风险规避：一、企业被吊销营业执照后，银行不能通过诉讼调解的方式实现债权545

二、所有权人以调解方式处分被查封财产的行为无效546

三、调解协议的内容应当具体、明确547

四、调解协议与调解书的内容不一致，应及时申请人民法院补正547

五、重视法院调解书的作用548